Re: Re: Re: Re:
Scritto da: gior77 02/08/2005 11.03
per quanto riguarda quello che è successo a tuo marito, teoricamente in ogni azienda (ma può essere che per quelle con meno di 15 dipendenti non sia obbligatorio) dovrebbe esserci un addetto al primo soccorso, istruito ad hoc per intervenire in casi di necessità. e la prima cosa che gli insegnano è di non intervenire e chiamare il pronto soccorso, soprattutto in casi di tale gravità.
[Modificato da gior77 02/08/2005 11.06]
Ovviamente c'era il responsabile di primo soccorso (anche perché è appunto un'azienda piuttosto grande) ma questo ha iniziato a sentirsi male e nessuno sapeva cosa aveva, visto che nessuno sapeva che aveva l'epilessia. POteva semplicemente essere svenuto, o avere delle convulsioni per qualche reazione da farmaci o qualsiasi altra cosa. Riguardo al problema della compatibilità della visita medica preassuntiva con la 626 (che a quanto pare è ancora argomento di discussione e prevalentemente si riferisce ad apprendisti) allego qua sotto un intervento di un medico del lavoro che mi sembra interessante che si conclude con la frase "
è innegabile che esistano perlomeno fondati dubbi sulla legittimità delle “visite preassuntive”.
Roberta
Può il datore di lavoro procedere all'accertamento dell'idoneità alla mansione specifica prima dell'assunzione ?
In recente articolo pubblicato su una nota Rivista del settore, si sostiene autorevolmente la assoluta legittimità, direi quasi la ineluttabile necessità, dell’abitudine di richiedere al medico competente aziendale l’effettuazione di visite mediche “pre-assuntive”, cioè precedenti l’assunzione di una persona che aspira a diventare dipendente di quella Azienda. L’argomento è notoriamente complesso ed i pareri sono alquanto discordi; d’altra parte, se è indubbio che al medico competente non compete entrare nel merito delle interpretazioni “tecniche” delle Leggi, è altrettanto certo che il nostro ruolo prevede di fatto un pesante e diretto coinvolgimento nella loro applicazione: per questo mi sembra giusto riparlarne ancora e tentare un approfondimento che induca a comportamenti più meditati e consapevoli;
1. non pare francamente condivisibile l’affermazione: “ Se fosse corretto desumere dall’art.5 Statuto dei Lavoratori il divieto di visite preassuntive da parte di medici privati, bisognerebbe allora obbligatoriamente desumere anche un identico obbligo anche per le visite periodiche”, proprio per l’assurdità del postulato proposto: il datore di lavoro può (anzi deve) far effettuare le visite preventive e periodiche in forza dei noti, specifici disposti di Legge. Tali accertamenti sono resi legittimi, anzi obbligatori, da specifiche Norme, gli eventuali accertamenti pre-assuntivi no: ed è questa la differenza sostanziale da porre in evidenza. Il disposto dell’art. 5 dello Statuto dei Lavoratori è pertanto da leggere “Sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sull’idoneità e sull’infermità per malattia o infortunio sul lavoratore dipendente” salvo i casi previsti dalla Legge; la sentenza Daubreè citata, equiparando ai “lavoratori” gli “avviati al lavoro”, ha stabilito che anche a costoro si applica il disposto dell’art. 5 dello Statuto, vietando quindi gli accertamenti sanitari non espressamente previsti per Legge: in tal senso il significato della sentenza è del tutto opposto a quello proposto nell’articolo, non potendo esserci nessun dubbio sul fatto che nessuna Legge prevede, né tantomeno ordina, alcun tipo di accertamento pre-assuntivo, men che meno da far eseguire al medico competente. E’ quindi chiaro che le eventuali visite pre-assuntive non sono previste da nessuna Legge, ma sono atti “privati”, ad esclusivo beneficio del datore di lavoro;
a tale proposito è importante sottolineare che, in tema di accertamenti d’idoneità, con il 3° comma dell’art. 5 dello Statuto dei Lavoratori il Legislatore ha inteso sottrarre al “medico privato fiduciario” la competenza in tema di accertamenti d’idoneità, riservandola alle sole strutture pubbliche, considerate più neutre ed imparziali, e ciò a garanzia del cittadino, lavoratore o aspirante all’impiego;
2. analogamente, non pare condivisibile neppure quanto riportato nel seguito dell’articolo: “Il vero significato della sentenza Daubreè è solo quello di ribadire il principio che il datore di lavoro, attraverso il medico competente, deve limitarsi rigidamente ad accertare quegli elementi clinico-anamnestici necessari a verificare la idoneità fisica al lavoro” ; infatti la sorveglianza sanitaria si attua “nei casi previsti dalle norme vigenti” (D.Lgs. 626/94 art. 16, c. 1), cioè a seguito dell’identificazione di uno o più fattori di rischio, o lavorazioni, o agenti, per cui una specifica norma faccia obbligo al datore di lavoro di attivare il regime di accertamenti ed ha per oggetto il lavoratore dipendente (quindi ancora da adibire ad una specifica mansione, ma già assunto), pertanto la Legge non fa riferimento ad accertamenti sanitari nei confronti di persone non ancora assunte, cioè visite “pre-assuntive”, bensì “preventive” (D.Lgs. 626/94 art. 16, c. 2, lettera a); è infatti necessario, per l’applicazione della normativa di igiene e sicurezza sul lavoro, che sia posto in essere un rapporto tra un “datore di lavoro” [“soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore” (art. 2 comma 1 lettera b D.Lgs. 626/94)] e un “lavoratore” [“persona che presta il proprio lavoro alle dipendenze di un datore di lavoro” (art. 2 comma 1 lettera a D.Lgs. 626/94): l’avviato al lavoro non è ancora dipendente dal datore di lavoro per cui in sede pre-assuntiva tale rete di rapporti non può ritenersi ancora costituita, e pertanto gli “accertamenti sanitari preventivi” di cui al predetto art. 16, comma 2 D.Lgs. 626/94 non possono essere in alcun modo intesi come “preassuntivi”.
E' infatti indiscutibile che il destinatario della misura di tutela denominata "sorveglianza sanitaria" (art. 16 e art. 17 D.Lgs. 626/94) sia colui che risponde alla definizione di "lavoratore" come espressa dalla citata normativa, non potendo sussistere alcuna possibilità di applicazione della normativa di sicurezza senza che sia precostituita la relazione di subordinazione tra datore di lavoro e lavoratore.
E’ da puntualizzare inoltre che Capo IV del titolo I del D.Lgs. 626/94, rubricato come “Sorveglianza Sanitaria”, fa sempre ed esclusivamente menzione della “idoneità alla mansione specifica” (art. 16, c. 2.a e 2.b; art. 17, c.1, lett. C), cioè in riferimento agli effettivi rischi professionali, e non alla “assunzione”, termine che non ricorre mai all’interno della normativa di sicurezza, con l’unica eccezione del D.P.R. 30 dicembre 1956 n, 1668 (“Approvazione del regolamento per l’esecuzione della disciplina legislativa sull’apprendistato”), il cui disposto sostiene efficacemente la tesi che io propongo; infatti tale norma, all’art. 9 recita:
“9. Gli aspiranti apprendisti non possono essere avviati in imprese non artigiane, né possono essere adibiti al lavoro in quelle artigiane, prima di essere sottoposti alla visita sanitaria prescritta dall'art. 4 della legge per l'accertamento della idoneità delle loro condizioni fisiche al particolare lavoro per il quale devono essere assunti.
Per gli apprendisti dipendenti da imprese artigiane, la visita sanitaria ha luogo dopo la comunicazione di assunzione.
L'accertamento è eseguito gratuitamente dall'autorità sanitaria comunale a seguito della richiesta dell'Ufficio di collocamento.
Nel caso in cui la visita si concluda con un giudizio di non idoneità temporanea al mestiere prescelto, il sanitario dispone una ulteriore visita, decorso un congruo periodo di tempo, senza dar luogo ad alcuna trascrizione nel libretto individuale di lavoro.”
Il chiaro riconoscimento del momento necessariamente post-assunzionale della sorveglianza sanitaria di cui al Capo IV, art. 16 del citato D.Lgs. 626/94, con la logica conseguenza che non può essere disposto alcun accertamento preassuntivo sulla idoneità alla mansione specifica, è lucidamente contenuto nella sentenza n. 0446/99 R.g.c. del Tribunale di Pisa in materia di accertamenti sull’idoneità al lavoro di soggetti invalidi da assumere, nella quale vengono svolte considerazioni applicabili alla generalità dei casi, ribadendo che l’art. 16 del D.Lgs. 626/94 “prevede interventi di sorveglianza sanitaria nei confronti dei lavoratori già assunti”.
Va ricordato che la Costituzione della Repubblica Italiana ammette di intervenire nella sfera della salute del cittadino solo nei casi esplicitamente previsti da specifiche norme di legge (“art. 32: …..Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”); in tal senso la Cassazione ( III Sez. Penale, sentenza n. 510 del 3.3.98 in c. Donati) ha sancito che le eventuali visite “pre-assuntive” non ricadono nell’ambito delle visite mediche preventive rese obbligatorie a carico del datore di lavoro dalla normativa di sicurezza; inoltre la famosa, successiva sentenza ( III Sez. Penale, sentenza n. 1133 del 27.1.99 in c. Daubrée) ha affermato che “viola l’art. 5 della Legge 20 maggio 1970 n. 300, ed è punibile a norma dell’art. 38 della stessa legge, il datore di lavoro che sottoponga a controlli sanitari l’idoneità fisica delle persone che aspirano ad essere assunte”. In tale sentenza si legge inoltre:
“proprio il dettato della norma (la Legge n. 300 del 20.5.1970), con la espressione generica di “lavoratore” in contrapposizione a quella di “lavoratore dipendente” impiegata nel comma 1 dell’art. 5, e per giunta con riguardo alla “idoneità fisica del lavoratore”, che è requisito proprio di chi aspira al lavoro, rendeva manifesto che la disposizione del comma 3, anche per quanti aspirassero all’assunzione, demandava il controllo alle apposite strutture pubbliche, le sole deputate agli “accertamenti sanitari”. Viene poi sottolineata “la propensione della nostra legislazione ad assicurare eguale protezione giuridica a quanti il lavoro non ce l’ hanno e vi aspirino ….. e ciò in aderenza all’art. 4 della Costituzione che “riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto”, senza che si pratichino discriminazioni, come suggerisce l’art. 3 della Costituzione…” “..per cui deve escludersi che l’impiego del termine “datore di lavoro” nel comma 3 dell’art. 5, in correlazione con l’espressione generica “lavoratore”, limiti la portata ai soli lavoratori dipendenti ..” “…L’affidamento del controllo dell’idoneità fisica a strutture pubbliche denota la preoccupazione del legislatore di evitare che surrettiziamente, attraverso gli accertamenti sanitari, si pongano in atto le discriminazioni espressamente vietate dal successivo art. 8. discriminazioni alle quali questa norma intende rimediare con una tutela che si estende anche ai lavoratori ancora da assumere, qualunque sia la natura giuridica della loro posizione”.
In altre parole, ciò significa che anche chi aspira al lavoro o è avviato al lavoro è meritevole di tutela, nei suoi diritti e nella sua dignità.
Pertanto viene confermata l’applicabilità del disposto del terzo comma dell’art. 5 della Legge 300/1970 anche agli eventuali accertamenti sanitari in fase pre-assuntiva, escludendo la possibilità per il datore di lavoro di far accertare lo stato di salute del lavoratore con modalità diverse, cioè tramite il medico competente.
E’ anche importante sottolineare che l’atto professionale medico ha e non può che avere come obiettivo il lavoratore, giammai il datore di lavoro: infatti il datore di lavoro non può chiedere al medico competente altro che la “osservanza degli obblighi previsti….” (art. 4, c. 5, lett. g D.Lgs. 626/94); il Legislatore ha così voluto evitare di introdurre nella normativa prevenzionistica ogni ipotesi di accertamento su richiesta del datore di lavoro, trovando così una naturale raccordo con il disposto dell’art. 5 dello Statuto dei Lavoratori.
Pertanto la corretta modalità di comportamento può essere così schematizzabile:
1- il datore di lavoro procede alla pratica amministrativa dell’assunzione, quindi invia il neo-assunto presso il medico competente, per la visita di idoneità al lavoro (che in questo caso è “preventiva” cioè effettuata prima di far svolgere al neo-dipendente una qualunque mansione, cioè prima di adibire al rischio), con l’avvertenza che in attesa della visita di idoneità il datore di lavoro non deve adibire il lavoratore ad alcuna mansione, cioè non lo deve far lavorare, perché ancora non sa se è idoneo a quella mansione; infatti è chiaro che l’assegnazione delle mansioni (e la relativa responsabilità) compete al datore di lavoro, il quale però “nell’affidare i compiti ai lavoratori tiene conto delle capacità e delle condizioni degli stessi in rapporto alla loro salute e sicurezza” (art. 4, c.5, lett. c D.Lgs. 626/94);
inoltre l’idoneità al lavoro è definibile solo come riferita ad una determinata mansione o tipologia di lavoro (“idoneità alla mansione specifica”, art. 16, c.2, art. 17, c.1, lett. c D.Lgs. 626/94), ed è descritta dal D.Lgs. 626/94 (art. 16, c. 2, lett. a) come “assenza di controindicazioni al lavoro cui i lavoratori sono destinati”, in altre parole il medico deve accertare l’esistenza della necessaria condizione biologica che consenta al lavoratore di affrontare un determinato lavoro senza che ne possano derivare danni alla salute;
2- se il lavoratore viene giudicato idoneo, può intraprendere il lavoro ricoprendo quella mansione; nel caso di idoneità parziale starà al datore di lavoro individuare una lavorazione compatibile con le condizioni psicofisiche del lavoratore.
3- essendo pacifico che eventuali visite pre-assuntive non sono stabilite da alcuna Legge, ed esulano quindi da ogni previsione di legge, ma sono finalizzate alla verifica pre-assuntiva di una “congruità” della persona assumenda con l’attività che gli si intenderebbe svolgere, sono pertanto “facoltative”, non fosse altro perché non richieste, né previste da alcuna Norma: secondo la Procura della Repubblica di Milano (risposta a quesito ASL del 29 marzo 1999) “……… queste sono disposte ed effettuate nell’interesse del datore di lavoro per ragioni sue proprie (magari per il celato intento di controllare e selezionare i soggetti più idonei fisicamente….)”.
Il divieto di cui all’art. 5 della Legge 20 maggio 1970 n. 300 (Statuto dei lavoratori) non può essere qui invocato perché, argomenta la Procura, “non può escludersi che la visita medica facoltativa, indirettamente, abbia effetti di tutela del lavoratore, ad esempio in tema di mansioni più confacenti al suo stato di salute, anzi probabilmente lo scopo della visita facoltativa dichiarato sarà quasi sempre un intento di tutela del lavoratore”.
Perciò le visite facoltative sono ammissibili, però “con limitazione dei soggetti che potranno effettuarle, in modo da garantire completamente l’imparzialità del giudizio ed evitare forme di selezione discriminatorie”. Il datore di lavoro “sarà quindi tenuto a rivolgersi unicamente agli enti pubblici o agli Istituti specializzati di diritto pubblico e non potrà utilizzare il medico competente da lui prescelto, a pena della sanzione contemplata dall’art. 38 dello Statuto”, per la violazione dell'art. 5 dello Statuto medesimo;
4 - infine, riporto il lucido ed esemplare ragionamento enunciato dal Dott. Beniamino Deidda, Procuratore della Repubblica di Prato, nel corso di un Convegno organizzato dal Dipartimento della Prevenzione della ASL 10 di Firenze; ad una domanda sul tema specifico, il Dott. Deidda ha risposto: “E’ previsto dalla legge che i medici competenti possano effettuare esclusivamente visite preventive; le visite pre-assunzionali, non previste da specifiche normative, verrebbero effettuate dal medico competente soltanto nell’ambito di un accordo contrattuale tra le parti….. La visita preventiva è la visita che si fa ai lavoratori (art. 16 e 17 del D.Lgs 626/94) attraverso il medico competente per verificare la idoneità alla mansione specifica. Le visite precedenti alla assunzione, chiamate appunto “pre-assunzionali” riguardano un soggetto che non è ancora lavoratore. Esse sono disciplinate dall’art. 5 della Legge 300 che espressamente le vieta, quindi non si può sottoporre nessuno, prima della assunzione, lecitamente, a visita. Quando dico “sono vietate”, significa che il datore di lavoro non può pretendere dette visite: tuttavia, nessuno vieta a chicchessia di farsi visitare da chi crede…. Se io, aspirante ad un posto di lavoro, mi preoccupo di essere assunto – spero di essere assunto – posso sempre concordare con il mio datore di lavoro che mi sta bene di essere visitato; in questo modo non viene toccata la sfera giuridica, al contrario essa viene toccata quando è il datore di lavoro a voler imporre la visita pre-assunzionale. Si tratta di un divieto in linea con il principio costituzionale secondo cui nessuno può essere sottoposto a trattamenti che riguardino la sua persona se non lo vuole; ne consegue che prima della costituzione del rapporto di lavoro non vi è nessuna possibilità per il datore di lavoro di richiedere il controllo delle condizioni fisiche; le uniche deroghe sono quelle previste dall’art. 5 della Legge 300, in cui si demanda all’organo pubblico l’accertamento delle condizioni di salute laddove stabilito per legge……. Se un datore di lavoro, titolare di una ditta di falegnameria, vuole sottoporre un falegname a visita pre-assunzionale, dovrà prima assumerlo, ed in seguito, qualora la visita preventiva avesse esito negativo, licenziarlo. Se passasse l’idea che lo Statuto dei Lavoratori possa essere aggirato, potrebbe accadere che il datore di lavoro, prima di assumere un lavoratore lo faccia visitare: se dopo la visita cambia idea non lo assumerà più. Questo è il senso dell’articolo 5 della legge 300, e per questo fu voluto. (Relazione riportata su IL MEDICO AZIENDALE, edizioni Ticonerre, luglio 2001).
5 - in conclusione, alla luce di quanto esposto, credo che di fronte ad una eventuale richiesta di effettuare “visite preassuntive” il medico competente debba tener presente:
a. che si tratterebbe di un atto “privato”, frutto dell’accordo contrattuale tra le parti, del tutto svincolato ed alieno dalla Normativa prevenzionistica ed effettuato nell’esclusivo interesse del datore di lavoro;
b. che nessuna Legge prevede le “visite preassuntive” né tantomeno le obbliga;
c. che il medico competente che dovesse effettuare le “visite preassuntive” le farebbe solo come “medico” e non come “medico competente”, e che la eventuale idoneità che dovesse rilasciare non potrebbe essere in alcun modo conforme a quanto disposto dall’art. 17 del D.Lgs 626/94 (in quanto la sorveglianza sanitaria è possibile solo nei casi previsti dalla Legge), ma sarebbe solo una attestazione privata di “congruità”, a solo uso e beneficio del datore di lavoro;
d. che un tale comportamento sembra (pericolosamente……) vicino a ricostituire, nei fatti, la ormai obsoleta figura del “medico fiduciario del datore di lavoro” o “medico di fabbrica”, da utilizzare per accertamenti inevitabilmente “di parte”, che lo Statuto dei Lavoratori intese espressamente bandire;
e. che, qualunque sia la “corretta” lettura delle Sentenze della Cassazione, è innegabile che esistano perlomeno fondati dubbi sulla legittimità delle “visite preassuntive”.
[Modificato da Roberta g.i. 02/08/2005 13.42]